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Dos juicios preocupantes

15 mayo, 2007

1. Primer aniversario

Hace un año, el Ecuador declaró la caducidad del contrato que mantenía con Occidental Petroleum Co. para la explotación del Bloque 15 en el Oriente. No es una fecha para festejar, como muchos piensan, sino un momento para hacer un balance:

  • La producción del bloque 15 no ha recuperado el promedio de 100.000 barriles que tenía la transnacional.
  • El arbitraje que la Oxy interpuso en el CIADI avanza y con la desventaja de tener que defenderse con atraso porque cuando Rafael Correa fue candidato, se negó a reconocer la necesidad de intervenir en el arbitraje: ahora no tenemos un árbitro nombrado, el abogado internacional nos dejó (aunque es posible que vuelva, se ha perdido valioso tiempo en el estudio del caso y, casi seguramente, si vuelve, Alberto Wray cobrará más caro que en la primera vez que quiso hacerse cargo del tema) y el trámite avanzó en rebeldía del país.

Con esos antecedentes, qué le espera al Bloque 15?

Comentarios de este autor hace un año:

  1. Oxy: “por favor envíennos a casa”
  2. Oxy y el Imperio de la Ley
  3. Las razones de Petroecuador y las de Oxy
  4. Argumentos para la caducidad, parte 1
  5. Argumentos para la caducidad, parte 2
  6. Reversión: Confiscación o sanción establecida en contrato?

2. El juicio Correa vs. La Hora

Les propongo un juego: encuentre la injuria o el desacato en el editorial de Diario La Hora del viernes 9 de marzo de 2007:

“VANDALISMO OFICIAL”

Pensando solamente en sus intereses partidistas o de grupo hemos llegado a una desinstitucionalización y a una pugna en la cual ya no hay mediadores posibles. Los actores de la vieja guardia, las cámaras, la Corte Suprema y hasta la propia Iglesia son ya irrelevantes en el actual contexto político. El desquite, el incremento de la venganza y los resentimientos entre los sectores, son definitivamente los causantes de la crisis en la que sus propios actores ya están temerosos.

Unos y otros han prescindido de todo ordenamiento y el gobierno nacional incentiva esta crisis y se ha encargado en aumentar la confrontación para pescar a río revuelto. Elemento vital es la indecencia de las fuerzas policiales, ya que si bien es lógico que acepten las órdenes del Ejecutivo no pueden convertirse en cómplices y en verdaderos autores por omisión, de las barbaridades realizadas frente a ellos por turbas fanatizadas, enajenados gubernamentales y delincuentes disfrazados, como constató la ciudadanía en los actos cobardes del vandalismo oficial.

 

Esta política que sale definitivamente de la Presidencia de la República y que pretende gobernar con tumultos, piedras y palos es vergonzosa para el primer mandatario que se ufana de ser un hombre civilizado y respetuoso de las opiniones de los demás. La fuerza pública será desde hoy la responsable de las bandas armadas que los actores políticos no gubernamentales tendrán necesariamente que conformar frente a la complicidad dolosa de la Policía Nacional, porque ya no es un simple descuido, sino una política del actual gobierno. ” 

La reversión: entre la confiscación y la simple sanción

18 mayo, 2006

En otro post nos preguntábamos por qué el Ministro decidió sancionar a la Oxy con la caducidad. Recordemos que de parte y parte había argumentos sobre la sanción.

Oxy defiende que:
1. The punishment should fit the crime: si se la quiere sancionar, que se imponga una sanción equivalente al daño causado. El hecho de no haber pedido permiso significa no haber pagado una prima equivalente al 1 por mil de la utilidad neta de ese 40% que se pretendía transferir. Si el año pasado Oxy tuvo utilidades por $ 464 millones, suponiendo que TODA la utilidad neta proviene de los campos, el 40% hubiera sido $185 millones, es decir que ese 1 por mil hubiera sido 185 mil dólares. Incluso si la cesión hubiese necesitado un nuevo contrato con mejores condiciones para el Estado, esas mejores condiciones, por más buenas que fueran, no se acercarán, ni de lejos, a los $1.000 millones que Oxy ha invertido en el campo y que le quitarían con la caducidad, peor a lo que dejará de ganar: Oxy planeó quedarse hasta el 2012, imagínense cuanto hubiese ganado durante los años que le faltan.
2. La ley es antigua y hoy la Constitución prohíbe la confiscación.
3. La ley dice que el Ministro PODRÁ declarar la caducidad, pero no es obligatorio. (ver posts más abajo).
4. Oxy rechaza que sea culpable de las tantas infracciones que se le imputan, incluyendo la cesión de derechos.

Petroecuador opina que la caducidad sí cabe y que la reversión de los campos es apropiada:
1. The Punishment should fit the crime: El art. 77 de la Ley de Hidrocarburos dice que, “El incumplimiento del contrato que NO produzca efectos de caducidad o la infracción de la ley o de los Reglamentos se sancionará con una multa impuesta por el Director Nacional de Hidrocarburos, de 200 a 3.000 dólares, según la gravedad de la falta, además de la indemnización de los perjuicios y la reparación de los daños producidos.” Una sanción irrisoria no es sanción.
2. La misma lectura del art. 77 da a entender que la infracción del art. 74 PRODUCE efectos de caducidad, no es condicional.
3. La ley sigue vigente, pero si no estuviera, la misma causal se establece en el contrato firmado por la Oxy en 1999, con la actual Constitución vigente y en los contratos sí se puede establecer condiciones muy estrictas para el incumplimiento.
4. El proceso de caducidad no es sólo por la cesión de derechos sin permiso, sino por una sucesión de incumplimientos y violaciones contractuales, que habrían agotado el bloque y los campos de modo que será inútil explotarlos en apenas 5 años. El haber dañado de ese modo los campos ecuatorianos causarán un perjuicio incuantificable al Estado: habría que saber cuántos años se esperaba que dure y restar de eso los 5 años de duración actual, la diferencia es lo que no podrá ganar el Ecuador en el futuro. Dicho de otro modo, lo que perdió Ecuador para el futuro.

¿Es la reversión del bloque una confiscación?

Como consecuencia de la caducidad, Petroecuador pasó a ser dueña de todos los fierros que Oxy instaló para operar el bloque 15: desde las torres hasta las cliperas en los escritorios de las oficinas de Oxy en Quito.

Esta consecuencia está establecida en la ley:
“Art. 75.- La declaración de caducidad de un contrato implica la inmediata devolución al Estado de las áreas contratadas, y la entrega de todos los equipos, maquinarias y otros elementos de exploración o de producción, instalaciones industriales o de transporte, sin costo alguno para Petroecuador y, además, la pérdida automática de las cauciones y garantías rendidas según la Ley y el contrato, las cuales quedarán en favor del Estado”

Oxy y la embajada americana ven ese hecho como una confiscación. Al menos, si ya se decide caducar el contrato, debiera pagarse a Oxy una indemnización por los bienes que Petroecuador va a tener. Y por el lucro cesante de Oxy. Más aún, Oxy no acepta esa consecuencia porque está en la ley promulgada por la dictadura y que no se compadece de la Constitución actual.

De su lado, ahora no sólo Petroecuador sino también el Ministro defienden la idea contraria: no es una confiscación. Se supone que un imparcial debe decidir si dar la razón al Estado ecuatoriano (Ministro + Petroecuadr) o a la Oxy. Por supuesto, no puede ser el propio ministro de Energía. ¿Será un arbitraje? Ese tema queda para mañana.

Los argumentos de la caducidad II

18 mayo, 2006

2. Reincidencias en infracciones petroleras

Durante la operación de los campos, Oxy debe cumplir un programa de exploración, perforación y extracción sistemático. No puede explotar el bloque a su gusto, porque puede perjudicar al bloque y al petróleo. Según la Ley de Hidrocarburos, Petroecuador y el Ministerio de Energía tienen que vigilar que se cumpla con el programa y multar a la compañía si comete infracciones de este tipo.

Reincidir en las infracciones es causal de caducidad según la ley:
“Art. 74.- El Ministerio del Ramo podrá declarar la caducidad de los contratos, si el contratista:

13. Reincidiere en infracciones a la Ley y sus reglamentos”

Según Oxy, muchas de esas infracciones son injustificadas y está apelando las sanciones en cada trámite. Otras infracciones sí se han cometido, pero ya se pagó la multa, por lo que no puede sancionarse dos veces por la misma infracción.

Según Petroecuador, es diferente sancionar una infracción (un hecho) y una serie de infracciones (reincidentes).

Debo confesar que sobre este punto mi conocimiento es limitado. En Diario Hoy, Diego Cornejo escribió que las infracciones son 42. En Teleamazonas Tv se explicó que el efecto de la sobre explotación de los campos dejaría al bloque 15 sin posibilidad de aprovechamiento en menos de 5 años. Este punto es realmente grave, porque quiere decir que la compañía causó un daño muy grande a la propiedad estatal (el petróleo en el subsuelo como tal) e investigada a fondo podría ser una razón para contrarrestar la posición de Oxy de que la caducidad fue una sanción demasiado grave para el poco daño hecho. Si consigo más información sobre estas infracciones, las explicaré más adelante.

El Ministro encontró que Petroecuador tenía la razón en los dos argumentos del proceso. Decidió que la consecuencia sea la caducidad del contrato ¿Por qué la caducidad y no otra sanción?

Los argumentos de la caducidad I

18 mayo, 2006

1. Cesión de derechos sin permiso

En el año 2000, Oxy firmó, entre otros documentos, un ‘farmout agreement’. Básicamente el ‘farmout agreement’ obligaba a EnCana a invertir en el bloque 15 y recibir utilidades proporcionalmente, no incluía participar en la operación del bloque. Esa figura se parece a la de un socio no-operador del bloque. Para que una compañía entre a un bloque en calidad de socio no-operador, tiene que pedir autorización al Estado. Literalmente el acuerdo dice que se transfiere ”el derecho a recibir 40 por ciento de la producción y 40 por ciento de utilidades netas de Occidental que proviene del Bloque 15”, esto, para Petroecuador fue una venta disfrazada de derechos sobre el bloque 15 (derecho de recibir una parte de los ingresos del bloque), pero para Oxy se traduce como una promesa de compra venta
En el 2001, Oxy le preguntó al ministro de Energía de ese entonces, Pablo Terán, si podía firmar el famoso farmout agreement sin pedir permiso al Estado. Según Oxy, la respuesta del ministro le da la razón: el farmout agreement puede firmarse sin permiso estatal, pero para llevar a cabo la cesión de derechos, debe pedir autorización so pena de caducidad. Según Petroecuador, esa respuesta contiene una advertencia: si cede derechos sin permiso, tendrá que enfrentar la caducidad.

La firma de un acuerdo privado sin permiso del Estado es una de las causales de caducidad. Dice la Ley de Hidrocarburos:
“Art. 74.- El Ministerio del Ramo podrá declarar la caducidad de los contratos, si el contratista:

11. Traspasare derechos o celebrare contrato o acuerdo privado para la cesión de uno o más de sus derechos, sin la autorización del Ministerio”

Sobre esta norma legal, Oxy argumenta:
1. Esa ley fue promulgada por una dictadura pro-estatista, que tenía reglas absurdas y desfasadas: hoy esa ley ha sido superada por una Constitución moderna (1998), que hace inaplicable esta norma.
2. El farmout agreement no cede derechos sobre el bloque 15, sino que cede petróleo que ya es de propiedad de Oxy.
3. La única forma de traspasar derechos es registrando el contrato en una dependencia del Ministerio. Este argumento implica que la ley es estúpida: sin permiso del Ministro no puede haber registro, ¡sería imposible infringir la ley!
4. Por último, si fuera el caso, el artículo dice que el Ministro PODRÁ declarar la caducidad, así que, si hubo infracción, no necesariamente debe haber caducidad, puede haber otra sanción más suave. O puede no haber sanción. Con este argumento, se buscaba la transacción.
En el mismo artículo, Petroecuador dice que:
1. La Constitución no contradice a la ley. Aún en este tiempo puede haber cláusulas enormes a favor del Estado, por ser el Estado. En últimas, si se quiere no hacer caso a la ley, por antigua, dictatorial y lo que sea, la misma causal de caducidad consta en el contrato que Oxy firmó el 21 de mayo de 1999, bajo la Constitución actual. Si las partes voluntariamente establecen esa causal para caducidad, se debe respetar el contrato.
2. El farmout agreement si cede derechos sobre el bloque 15, cualquier pretexto es una forma de esconder una cesión de derechos realizada sin permiso.
3. El artículo contempla la posibilidad de ceder derechos mediante acuerdo privado, como el farmout agreement.
4. La ley, en efecto, dice que el Ministro PODRÁ declarar la caducidad, pero NO DICE que podrá dar otra sanción a la cesión sin permiso, ni dice que pude haber transacción.
Como se dijo más arriba, Petroecuador se desayunó la existencia del farmout agreement cuando EnCana quería salir del país (en 2003), cuando ya se inició un expediente en Petroecuador por esta cesión irregular, Oxy pidió autorización al Ministerio de Energía para ceder el 40% de sus derechos a EnCana(fue el 15 de junio de 2004). Para Oxy, sólo se estaba cumpliendo un paso más en el acuerdo con EnCana y el haber pedido autorización sólo después de iniciado el expediente es sólo una coincidencia. Para Petroecuador, la solicitud es una señal de que Oxy reconoce que debía pedir permiso y ahora busca la autorización para poner en regla la cesión de derechos.

Las razones de Petroecuador y las de Oxy

18 mayo, 2006

La forma dramática como terminó el culebrón de Oxy dejó desconcertados a muchos. Por lo pronto, Blasco Peñaherrera y sus amigos han sido diagnosticados con el síndrome de Estocolmo: fueron chantajeados por EE.UU. con el TLC y ahora reniegan haber sido liberados del chantaje.

Mientras Oxy presentó una solicitud de arbitraje para revisar la caducidad, Petroecuador ya se alista a volver a los trabajadores del bloque 15 en burócratas de la petrolera. Los mismos trabajadores que recibían año a año más de cien mil dólares en utilidades.

¿Qué era la Oxy en Ecuador?

* Oxy era la compañía que más impuesto a la renta pagaba en todo el país ($102 millones, la que le sigue pagó ‘solo’ $25 millones),
* La que mayores utilidades declaraba al año (en 2004 declaró casi $464 millones en utilidades, la que le sigue reportó $ 115 millones),
* Tuvo casi $800 millones de ingreso bruto (utilidad del 58%).
* Era la primera inversionista extranjera (US$ 100.000),
* La cuarta en activos, pasivos y patrimonio (número uno en los tres rubros en la rama petróleos)
* La principal exportadora a EE.UU. (o sea que Oxy era la primera beneficiada de un TLC),
* Explotaba el bloque con más petróleo del Ecuador y era la más antigua inversionista en materia petrolera: cumpiló 20 años en el país.
¿Valía la pena terminar todo eso por una cesión sin permiso? ¿Se decidió no pedir autorización al Estado considerando la posibilidad de caducidad?

Recordemos que antes de la caducidad, el Estado y Oxy se pelearon por el IVA petrolero. En este caso, tanto un arbitraje como la Corte de la Reina en Inglaterra le dieron la razón a la compañía. Muchos pueden interpretar la caducidad como un contragolpe, especialmente porque las infracciones se dieron años antes de iniciarse el proceso y porque se inició el proceso a pocos meses de que el laudo arbitral le condenara al Estado a pagar $75 millones por IVA no devuelto, así como daños y perjuicios. Por otro lado, el Estado se enteró de esta infracción cuando EnCana sacó a la venta sus inversiones en Ecuador y anunció en internet que tenía el 40% de derechos sobre el bloque 15. Aunque el acuerdo no era secreto, el Ecuador no monitorea exhaustivamente a las matrices de las compañías que operan en Ecuador.