Los argumentos de la caducidad I

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1. Cesión de derechos sin permiso

En el año 2000, Oxy firmó, entre otros documentos, un ‘farmout agreement’. Básicamente el ‘farmout agreement’ obligaba a EnCana a invertir en el bloque 15 y recibir utilidades proporcionalmente, no incluía participar en la operación del bloque. Esa figura se parece a la de un socio no-operador del bloque. Para que una compañía entre a un bloque en calidad de socio no-operador, tiene que pedir autorización al Estado. Literalmente el acuerdo dice que se transfiere ”el derecho a recibir 40 por ciento de la producción y 40 por ciento de utilidades netas de Occidental que proviene del Bloque 15”, esto, para Petroecuador fue una venta disfrazada de derechos sobre el bloque 15 (derecho de recibir una parte de los ingresos del bloque), pero para Oxy se traduce como una promesa de compra venta
En el 2001, Oxy le preguntó al ministro de Energía de ese entonces, Pablo Terán, si podía firmar el famoso farmout agreement sin pedir permiso al Estado. Según Oxy, la respuesta del ministro le da la razón: el farmout agreement puede firmarse sin permiso estatal, pero para llevar a cabo la cesión de derechos, debe pedir autorización so pena de caducidad. Según Petroecuador, esa respuesta contiene una advertencia: si cede derechos sin permiso, tendrá que enfrentar la caducidad.

La firma de un acuerdo privado sin permiso del Estado es una de las causales de caducidad. Dice la Ley de Hidrocarburos:
“Art. 74.- El Ministerio del Ramo podrá declarar la caducidad de los contratos, si el contratista:

11. Traspasare derechos o celebrare contrato o acuerdo privado para la cesión de uno o más de sus derechos, sin la autorización del Ministerio”

Sobre esta norma legal, Oxy argumenta:
1. Esa ley fue promulgada por una dictadura pro-estatista, que tenía reglas absurdas y desfasadas: hoy esa ley ha sido superada por una Constitución moderna (1998), que hace inaplicable esta norma.
2. El farmout agreement no cede derechos sobre el bloque 15, sino que cede petróleo que ya es de propiedad de Oxy.
3. La única forma de traspasar derechos es registrando el contrato en una dependencia del Ministerio. Este argumento implica que la ley es estúpida: sin permiso del Ministro no puede haber registro, ¡sería imposible infringir la ley!
4. Por último, si fuera el caso, el artículo dice que el Ministro PODRÁ declarar la caducidad, así que, si hubo infracción, no necesariamente debe haber caducidad, puede haber otra sanción más suave. O puede no haber sanción. Con este argumento, se buscaba la transacción.
En el mismo artículo, Petroecuador dice que:
1. La Constitución no contradice a la ley. Aún en este tiempo puede haber cláusulas enormes a favor del Estado, por ser el Estado. En últimas, si se quiere no hacer caso a la ley, por antigua, dictatorial y lo que sea, la misma causal de caducidad consta en el contrato que Oxy firmó el 21 de mayo de 1999, bajo la Constitución actual. Si las partes voluntariamente establecen esa causal para caducidad, se debe respetar el contrato.
2. El farmout agreement si cede derechos sobre el bloque 15, cualquier pretexto es una forma de esconder una cesión de derechos realizada sin permiso.
3. El artículo contempla la posibilidad de ceder derechos mediante acuerdo privado, como el farmout agreement.
4. La ley, en efecto, dice que el Ministro PODRÁ declarar la caducidad, pero NO DICE que podrá dar otra sanción a la cesión sin permiso, ni dice que pude haber transacción.
Como se dijo más arriba, Petroecuador se desayunó la existencia del farmout agreement cuando EnCana quería salir del país (en 2003), cuando ya se inició un expediente en Petroecuador por esta cesión irregular, Oxy pidió autorización al Ministerio de Energía para ceder el 40% de sus derechos a EnCana(fue el 15 de junio de 2004). Para Oxy, sólo se estaba cumpliendo un paso más en el acuerdo con EnCana y el haber pedido autorización sólo después de iniciado el expediente es sólo una coincidencia. Para Petroecuador, la solicitud es una señal de que Oxy reconoce que debía pedir permiso y ahora busca la autorización para poner en regla la cesión de derechos.

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